W aktualnym stanie prawnym, zakres przedmiotowy zakazu, o którym mowa w przepisie art. 373 ust.1 PrUpN obejmuje zarówno działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, jak również pełnienie funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia. Zgodnie z art. 373 ust.1 PrUpN sądowi przysługuje uprawnienie do orzeczenia wyżej opisanego nakazu na okres od trzech do dziesięciu lat. Przesłanką orzeczenia zakazu jest zawinione :
- nie złożenie w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości ( przez osoby zobowiązane do tego z mocy ustawy – zgodnie z art. 21 PrUpN ust.1 i 2 są to dłużnik albo uprawniony do reprezentacji osoby prawnej albo innej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną), albo
- nie wydanie lub nie wskazanie po ogłoszeniu upadłości majątku, ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego (przez osoby zobowiązane do tego z mocy ustawy – zgodnie z art. 364 PrUpN są to syndyk, nadzorca sądowy, zarządca), albo
- ukrywanie, niszczenie lub obciążanie majątku wchodzącego w skład masy upadłości, po ogłoszeniu upadłości, albo
- nie wykonanie w toku postępowania upadłościowego innych obowiązków (wynikających z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego komisarza)
- utrudnianie postępowania przez upadłego w inny sposób.
By zaktualizowała się przesłanka z art. 373 ust. 1 pkt 1 PrUpN należy określić datę powstania podstawy do ogłoszenia upadłości. W tym celu należy ustalić dzień, w którym w przedsiębiorstwie dłużnika bezskutecznie upłynął termin zapłaty drugiego z kolei zobowiązania (pod warunkiem jednak, że niewykonywanie zobowiązań ma charakter trwały) oraz datę, kiedy wielkość zobowiązań upadłego przekroczyła wartość jego majątku. Przyrównanie tych dat daje podstawy do określenia czy zwłoka miała miejsce. SN w wyroku z dnia 19 stycznia 2011, V CSK 211/10 orzekł, że niewypłacalność dłużnika zachodzi dopiero wtedy, gdy dłużnik z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje części lub całości swoich wymaganych zobowiązań.
Należy zaznaczyć, iż bezpośredni wpływ na wymiar zakazu, o którym mowa powyżej, ma stopień winy, jak również skutki podejmowanych przez upadłego działań; w szczególności obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłego czy zaistnienie i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli. Wina ta ma dotyczyć nie pogorszenia sytuacji finansowej niewypłacalnego dłużnika, ale czy upadły (reprezentant upadłego) jest winien niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli odpowiada zasadniczo stopniowi, w jakim pozostali bądź pozostaną bez zaspokojenia po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego. (Piotr Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz,2014) Jedynie skuteczne złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości może uchronić członka zarządu zadłużonej firmy przed orzeczeniem zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. (Wyrok Sądu Najwyższego z 12 kwietnia 2006 roku, III CSK47/06)
W przypadku, gdy w momencie składania wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej nie toczyło się postępowanie upadłościowe, może mieć zastosowanie jedynie przesłanka z art. 373 ust.1 PrUpN tj. osoba, będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości.
Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej może być także orzeczony w stosunku do osób (niezależnie od ich winy), względem których:
- po zakończeniu postępowania upadłościowego co najmniej raz, ogłoszono upadłość z umorzeniem jej długów
- ogłoszono upadłość nie dawniej niż przed upływem 5 lat od ogłoszenia upadłości.
Przepis art. 374 PrUpN rozszerza możliwość orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej wobec dłużnika będącego osobą fizyczną, który doprowadził do niewypłacalności, jeżeli jest ona następstwem celowego działania albo rażącego niedbalstwa. Zakaz, o którym mowa w art. 374 PrUpN, można orzec także w stosunku do osób uprawnionych do reprezentowania przedsiębiorcy będącego osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, jeżeli niewypłacalność przedsiębiorcy lub pogorszenie jego sytuacji finansowej jest następstwem celowego działania lub rażącego niedbalstwa tych osób. Celowe działanie dłużnika lub osób uprawnionych do jego reprezentacji występuje, gdy osoba odpowiedzialna podejmuje takie celowe działania, które prowadzą do utraty przez przedsiębiorstwo zdolności spłaty zobowiązań lub tak dalece zaniedbuje przedsiębiorstwo, że jego bezczynność prowadzi do jego niewypłacalności. (Piotr Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz,2014).
Wadliwe sporządzenie dwóch kolejnych wniosków o ogłoszenie upadłości, które okazały się bezskuteczne i w następstwie czego przekroczono ustawowy termin do dopełnienia tej czynności, należy ocenić jako niedochowanie należytej staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wyczerpującego znamiona winy nieumyślnej w postaci niedbalstwa(Postanowienie SN z dnia 14 lutego 2006 roku, II CSK 14/05)
Procedowanie w sprawie orzeczenia wyżej wskazanego zakazu rozpoczyna się od złożenia wniosku przez uprawniony podmiot. Zgodnie z art. 376 PrUpN legitymowanymi podmiotami do złożenia wniosku będą: wierzyciel, tymczasowy nadzorca sądowy, zarządca przymusowy, syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego (zgodnie z orzecznictwem SN, uprawniony jest także prokurator, co znajdzie swoje umocowanie w znowelizowanym brzmieniu przepisu).
Piotr Zimmerman w komentarzu Prawo upadłościowe i naprawcze podkreśla, że wierzyciel powinien we wniosku udowodnić istnienie swojej wierzytelności, ponieważ nie jest zwolniony od tego obowiązku, jak wnioskodawca w sprawie o ogłoszenie upadłości, od którego wymagane jest jedynie uprawdopodobnienie istnienia wierzytelności.
Jeżeli wierzycielowi prawomocnie odmówiono uznania wierzytelności w postępowaniu upadłościowym, nie jest wierzycielem w rozumieniu Prawa upadłościowego, a zatem może być wnioskodawcą tylko, jeżeli przedłoży prawomocne orzeczenie sądu lub ostateczną decyzję administracyjną, stwierdzającą istnienie wierzytelności. (Piotr Zimmerman,Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, 2014).
Przepis art. 377 PrUpN ustanawia terminy przedawnienia możliwości wszczęcia przeciwko dłużnikowi ( lub innej osobie odpowiedzialnej) postępowania o orzeczenie pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia wskazanych w ww. przepisach funkcji. Początek biegu rocznego terminu prekluzyjnego rozpoczyna się od dniauprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego (art. 361 PrUpN), o jego zakończeniu (art. 368 i 293 PrUpN) lub oddaleniu z powodu braku środków na koszty postępowania (art. 13 PrUpN). Wskazany termin jest terminem prekluzyjnym o charakterze materialnoprawnym, przez co nie podlega przywróceniu ani przedłużeniu.
Jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony, aktualizuje się termin trzyletni, który rozpoczyna bieg od dnia, kiedy dłużnik obowiązany był wniosek złożyć. W takim wypadku termin do złożenia wniosku o orzeczenie pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia wskazanych w ww. przepisach funkcji biegnie od 14 dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości (stan niewypłacalności), co wiąże się z tym, że dłużnik nie uregulował drugiego z kolei zobowiązania w terminie, przy czym niewykonywanie drugiego z kolei zobowiązania ma już charakter trwały, albo wartość jego zobowiązań przekroczyła wartość majątku.
Nowelizacja Prawa Upadłościowego wprowadza kilka istotnych zmian. Po pierwsze zakaz prowadzenia działalności gospodarczej nie będzie obejmował już tylko działalności prowadzonej na własny rachunek, ale także działalności prowadzonej w ramach spółki cywilnej (podobnie w art. 373 ust. 3). Wymiar zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i określonych funkcji również ulegnie zmianie – sąd będzie mógł orzec pozbawienie tych praw na okres od 1 roku do 10 lat. Zmianie ulega także konstrukcja pierwszej przesłanki z art. 373 ust. 1. Otóż zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem można będzie orzec zakaz w stosunku do osoby, która będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Termin ustawowy wynosić będzie nie dwa tygodnie, a 30 dni zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 21 ust.1. Ustawodawca dodał do art. 373 ust. 1 regulację zawartą w pkt 1a. Zgodnie z nią wyżej opisany zakaz będzie dotyczył także faktycznie zarządzających przedsiębiorstwem dłużnika, którzy istotnie przyczynili się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie. Zmianie ulegnie także druga przesłanka z art. 373 ust.1, wedle której osoby, które po ogłoszeniu upadłości obowiązane były wydać lub wskazać majątek upadłego, księgi rachunkowe (już nie handlowe), korespondencję, a nawet dane w wersji elektronicznej– nie uczyniły tego, również znajdują się w grupie podmiotów wobec których sąd może orzec zakaz. Trzecia przesłanka z art. 373 zostaje doprecyzowana i w nowym brzmieniu odnosi się konkretnie do upadłego. Przepis art. 374 ust. 2 również zostanie przekształcony, poprzez uzupełnienie zakresu podmiotowego zakazu o osoby faktycznie zarządzające przedsiębiorstwem dłużnika, jeżeli niewypłacalność przedsiębiorcy lub pogorszenie jego sytuacji finansowej jest następstwem celowego działania lub rażącego niedbalstwa tych osób. Zmianie nie ulegnie jednoroczny termin przedawnienia możliwości orzeczenia zakazu, jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony. Inaczej ma się sprawa terminu trzyletniego, gdy wniosek nie został złożony. Sformułowanie w terminie trzech lat od dnia, w którym dłużnik obowiązany był taki wniosek złożyć po 1 stycznia 2016 roku uzyska brzmienie: w terminie trzech lat od dnia ustania stanu niewypłacalności albo wygaśnięcia obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez daną osobę.
Podsumowując, nie ulega kwestii, iż w okolicznościach określonych Ustawą wierzyciel jest uprawniony do złożenia wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej lub pełnienia określonych funkcji przez dłużnika. Należy jednak pamiętać, że sąd uprawniony jest do orzeczenia ww. sankcji, jeśli wnioskodawca udowodni, iż zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w art. 373 ust. 1 i 3 albo w art. 374 PrUpN. Za niezwykle istotny z punktu widzenia wierzyciela uznać trzeba także ciążący na nim obowiązek udowodnienia istnienia zobowiązania dłużnika względem wierzyciela.
